意思自治原则在民法中的作用,意思自治原则在民法体系中的体现
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一、意思自治原则适用范围的有限性与民法诸多规范的公法性的关联!
自治性体现在合同法和公司法这一块,但是意思自治的前提是符合国家的强制项规定 合同法规定合同无效的几种方式就是这样
二、当事人选择涉外民商事法律的时间是怎样的?
魁北克法律中没有明确规定当事人选择法律的时间。但是通说认为,魁北克国际私法是一个自由主义的立法,它意在最大限度地赋予当事人选择法律的自由。即无论是合同订立时选择法律,还是在合同订立后选择法律,甚至是在庭审的过程中选择法律,都属意思自治原则应有之意。我国最高人民法院新颁布的《规定》第4条第1款规定:“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议所适用的法律,人民法院应予准许”。
《规定》首次对我国涉外民商事合同当事人选择法律的时间作出了规定,是我国立法上的一个重大的突破。笔者认为,当事人可以在合同订立时直到法院作出一审判决,合意选择或变更调整其合同关系的法律规范。该变更应具有溯及力,但不得影响第三人的权益。
三、当事人选择涉外民商事法律的方式有哪些?
当事人选择合同准据法的方式可以分为明示和默示两种。明示的选择方式是指当事人以文字或口头的方式明确作出法律选择。默示的选择方式是指当事人未明确选择其合同应适用的法律,法院根据合同条款、案件事实或当事人所为合同有关的其他法律行为推定合同当事人选择法律的意图。
在这两种法律选择方式中,明示的选择方式透明性强,比较稳定,已经被各国立法实践所普遍肯定。因此,是否承认以及在多大程度上承认当事人默示选择的法律就成为这个问题的关键。目前世界上大多数国家对默示选择采取了有限的承认的态度,即一方面允许默示选择方式,同时对判断的对象和标准又作出了比较严格的规定。
我国最高人民法院新颁布的《规定》第3条、第5条规定:“当事人选择或者变更合同争议应适用的法律,应当以明示的方式进行”、“当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”上述规定表明我国立法取消了默示推定,直接采用“意思自治+最密切联系原则”的“二重奏”,这也是晚近在冲突法理论和立法上出现的一种新的主张。
我国立法运用“意思自治+最密切联系原则”确定当事人选择法律的方式,避免了对当事人真实意图的推断,使默示选择实际上已经失去了其适用的空间,但是其中有的规定也存在了一些问题。例如,《规定》第4条第2款规定,“当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。
”这个规定至少带来这样一个疑问:如果因为当事人援用某一法律主张权利,就认为当事人选择也该法律,这种“推定的法律选择”和允许默示选择法律有什么实质上的差异?如果这表明我国有限的承认了默示选择,是否又和第三条相矛盾呢?。
四、撤销权在我国法律中是如何体现的?
我国1999年10月1口起施行的《中华人民共和国合同法》也正式确立了债权人撤销权制度(《合同法》第七十四条规定:
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“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”)。它突破了合同的相对性,使特定当事人之间的合同效力延伸至其他非合同关系人,对于受到侵害的债权利益,权利人可以通过法院诉讼行使撤销权的方式保全自己的利益。五、根据什么法律,香港特别行政区享有高度自治?
根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》,香港保留原有的经济模式、法律和社会制度,五十年不变,实行“一国两制”,除防务和外交事务归中央政府管制外,香港特别行政区享有高度自治
六、法律是如何规定债权人自治的呢?
企业破产法将债权人会议作为债权人自治的基本形式。在债权人会议的自治形式下,债权人会议有权决定是否设置债权人委员会。债权人会议的性质决定着债权人会议的地位。但是,债权人会议究竟是债权人全体的临时性组织,还是债权人团体的机关组织,在理论和实务上存在争议。
有学者认为,债权人在破产程序中有共同的利益,有必要组成债权人会议;但是,债权人会议并非权利主体或者非法人主体,不具有诉讼能力,从而在破产程序中当然也不具有独立的地位。债权人会议是法院认为必要时临时召集成立的集会。我国也有部分学者认为,债权人会议只是“破产案件处理过程中集中体现债权人意志的临时性组织形式”。
还有学者认为,并非所有的破产案件都应当设债权人会议,当参加破产程序的债权人较少时,没有必要成立债权人会议。
事实上,在那些破产程序不设债权人会议的国家,例如,法国、埃及、比利时、意大利等国,债权人会议是否组成或者召集,则完全取决于法院在破产案件处理过程中的需要。
法院认为有必要召开债权人会议时,才会临时召集债权人会议以决定有关债权人切身利益的问题。于此情形,债权人会议确为债权人参加破产程序的临时性集会。
另有学者认为,债权人在破产程序进行中有一致的基本利益、共同的利害关系,债权人对于是否同意和解、对于债务人财产的增加或者减少、破产费用的增加或者拨付、债务人财产的变价或者分配等事项,表达共同利益的唯一方式,是组成和召开债权人会议;何况,债权人会议还是债权人参加破产程序表达意愿的法定机构。
因此,债权人会议是债权人团体的机关组织。日本学者多采取这种立场。
债权人会议不是债权人参加破产程序的临时陛集会,而是债权人团体在破产程序中取得独立地位的意思表示机关,理由主要有两点:
第一,债权人会议,是债权人参加破产程序表达其意思、行使权利的基本形式。
企业破产法对债权人会议的组成、召集、职权范围及其决议的执行等事项,都作了专门规定,充分肯定债权人会议在破产程序进行中的不可或缺的地位。债权人在破产程序中有权成立债权人会议作为其表达共同意志的机关,而且应当成立债权人会议。只要有破产程序的开始,不论债权人人数多寡,均应当组成债权人会议;债权人会议为破产程序中必须设置的法定机构。
第二,债权人会议,在破产程序中有独立的意思表示能力。债权人会议不是民法上的权利主体或者非法人团体,不能从事民事活动;债权人会议也不具有诉讼法上的诉讼能力,不构成民事诉讼法所规定可以起诉或者被诉的其他非法人组织。但是,债权人会议依破产法的规定,在破产程序中有独立的意思表示能力,相对于债务人(破产人)而言,它是成立和解的一方当事人,又是决定债务人财产的管理、变价和分配的职能机构;相对于管理人而言,它是独立实施监督的专门机构;相对于法院而言,它是债权人表达意愿的自治共同体。
债权人会议在民法和民事诉讼法上的无能力,不足以说明其在破产程序上的无能力。实际上,债权人会议在破产程序上所取得其独立意思表示能力,源于破产法的创制,债权人会议在破产程序中所为职权范围内的一切活动,充分反映了其在破产程序上的独立地位。
理论上,债权人会议是全体债权人的意思表示机关。
那么,不论债权人是否依法申报债权,均应当为债权人会议成员。但是,债权人会议是债权人参加破产程序、行使权利的基本形式,不能依破产程序行使权利的债权人,自然难以组成债权人会议。债权人会议的成员应当以依法申报债权者为限。债权人会议的成员,有出席债权人会议、对债权人会议讨论的议题发表意见、表决(除不能行使表决权者以外),以及请求召开债权人会议的权利。
债权人会议的成员并不一定都享有表决权。债权人会议成员可以分为有表决权的债权人和无表决权的债权人两类。
有表决权的债权人,是指对债权人会议议决的事项有支持或者否认权利的债权人,主要包括依法申报债权的且其债权确定的债权人,包括但不限于无财产担保的债权人、放弃优先受偿权利的有财产担保的债权人、未能就担保物受足额清偿的有财产担保的债权人、已代替债务人清偿债务的保证人或者连带债务人,以及其他可依破产程序行使权利的债权人。
至于其他可依破产程序行使权利的债权人,依具体情况加以确定。例如,债务人的保证人或者连带债务人,在代替债务人清偿债务前,对债务人享有将来求偿权,此项求偿权可否对债务人行使,取决于债权人是否已经以债权全额对债务人主张权利;债权人未主张权利的,将来求偿权人可对债务人行使权利,在债权人会议上有表决权。
以上各种类型的债权人,若债权额不确定或者有异议,由法院裁定临时确定或管理人临时确定债权额后,可以行使表决权。
无表决权的债权人,是指那些有权出席债权人会议、发表意见,但对债权人会议所讨论的事项没有决定权的债权人。一般而言,无表决权的债权人可以分为以下三种:(1)债权尚未确定的债权人。
对于债权额未确定的债权、附停止条件的债权、将来求偿权、债权人或者管理人有异议的债权,债权人均不能参加债权人会议行使表决权;但是,法院根据情况确定其可以行使的债权额时,该债权人则可以行使表决权。(2)有财产担保的债权人。为了防止或者避免有财产担保的债权人以优先受偿权利为优势、在行使表决权时作有害于无财产担保的债权人的意思表示,立法例限制其行使表决权。
有财产担保的债权人在破产程序中对债权人会议议决和解协议和债务人财产分配方案,不享有表决权。(3)对债权人会议的决议有特别利害关系的债权人。对债权人会议的决议有特别利害关系的债权人,不宜行使表决权。例如,日本破产法第179条第2款规定:对债权人会议的决议有特别利害关系者,不得就该决议行使其表决权。
但是,若破产立法对此没有明确规定的,是否应当限制有特别利害关系的债权人行使表决权,学者间有不同意见。例如,债权人会议以决议选任债权人委员会的,债权人被推举为候选人,该债权人可否行使表决权?这就是问题。
在破产程序进行中,除第一次债权人会议应当依照法律的规定召开外,依照法律规定或者有涉及债权人团体的切身利益,而有召开债权人会议加以讨论和决定的必要时,应当召开债权人会议。
在召开债权人会议时,与破产程序有一定利害关系的非债权人会议的成员,可以或者应当列席债权人会议。例如,破产取回权人,可以列席债权人会议。此外,债务人有义务列席债权人会议,并就债权人的询问作出如实回答。债务人无故不列席债权人会议,或者对债权人的询问不作回答或者作虚伪回答,法院得对其采取强制措施。
法院受理破产案件后指定的管理人,应当列席债权人会议,就有关债务人财产的事项等,回答债权人的提问。
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