非法经营同类营业罪与贪污罪区别，非法经营同类营业的具体实施方式

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非法经营同类营业罪案例（非法经营同类营业罪判决）方面的法律知识，小编也是查阅很多资料，整理了相关方面的答案，大家可以参考一下,

案例要旨

1.玩忽职守类犯罪罪名竞合时，应遵循特别法优于普通法的原则。

2.国家机关工作人员虽未在合同上签字署名，但接受委派，在负责签订、履行合同的调查、核实、商谈等工作过程中，严重不负责任被骗的，依法构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。

来源：《刑事审判参考》

2020年第122集，第1353号

01

基本案情

被告人王琦筠，男，1975年7月5日出生，原系宜兴市新庄街道规划办主任。2015年2月13日被逮捕，2016年5月4日被取保候审。

被告人闵卫庚，男，1975年5月16日出生，原系宜兴市新庄街道办事处聘用人员。2015年1月31日被取保候审。

被告单位无锡金刚电梯科技有限公司（以下简称金刚公司），诉讼代表人张秋红。

被告人薛洪刚，男，1969年7月9日出生，系金刚公司总经理。2017年4月11日被逮捕。

被告人徐井新，男，1970年4月12日出生，系金刚公司职工。2015年2月9日被取保候审。

宜兴市人民检察院

以被告人王琦筠犯玩忽职守罪、受贿罪，被告人闵卫庚犯玩忽职守罪，被告单位金刚公司犯合同诈骗罪、被告人薛洪刚、徐井新犯合同诈骗罪、伪造国家机关印章罪，向宜兴市人民法院提起公诉。

宜兴市人民法院公开审理查明：

（一）国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗、合同诈骗、伪造国家机关印章部分

2010年5月，宜兴市新庄街道办事处成立景湖人家安置小区筹建小组，并在会议上口头任命时任新庄街道城市建设管理办公室副主任的被告人王琦筠为筹建小组负责人，聘用被告人闵卫庚等技术人员为筹建小组成员，全面负责安置小区的现场管理、矛盾协调等工作。2010年9月，新庄街道准备采购景湖人家等安置小区高层住宅楼房电梯，王琦筠安排闵卫庚统计电梯停靠层数等数据。闵卫庚在统计过程中，没有核对建筑施工图，将景湖人家高层实际为二层地下室统计成一层地下室并据此草拟了采购电梯的申请交给王琦筠审核。王琦筠亦没有核对建筑施工图，就按照闵卫庚拟定的采购电梯申请上报宜兴市财政局，后据此进行了电梯采购招标。2011年4月，景湖人家等安置小区的上述电梯采购经公开招标，由金刚公司和无锡市崇芝电梯有限公司联合体中标。同年6月，新庄街道办事处和金刚公司签订了电梯供需合同。同年年底，金刚公司与东芝电梯（中国）有限公司（以下简称东芝公司）签订电梯销售合同。2012年10月，金刚公司派员至现场进行电梯安装准备工作时发现景湖人家小区高层住宅有二层地下室，合同上电梯少算一层。金刚公司法定代表人被告人薛洪刚立即通知新庄街道。经重新统计，共有59台电梯需要变更层数。后金刚公司对新庄街道隐瞒东芝公司仅有一台电梯安排生产、其余均未投产的事实，谎称电梯均已生产，需要对电梯进行改装，改装费用共需要人民币500余万元。新庄街道委派被告人王琦筠、闵卫庚参与和金刚公司就电梯改装费补偿问题的前期商谈工作。后薛洪刚提供了伪造的东芝公司电梯改造报价清单和金刚公司支付改装费300万元的银行电子交易回执，并安排所谓的东芝公司工作人员至工地现场与王琦筠见面证实改装费用等情况。王琦筠在未认真审核的情况下，将上述情况向新庄街道作了汇报，新庄街道遂安排其测算电梯改装费用，王琦筠又安排闵卫庚根据招投标文件以及江苏省人工工资调整的相关规定测算改装费用。王琦筠、闵卫庚在未实际至电梯生产商东芝公司处实地核实的情况下，测算出改装费用约为271万余元，此外增加道路照明费24万元。王琦筠将上述数据向新庄街道汇报后，新庄街道于2013年6月与金刚公司签订了补充合同，约定新庄街道再支付金刚公司59台电梯增层费、人工工资和井道照明费合计人民币295.5681万元。后薛洪刚安排徐井新持补充合同分别至宜兴市招投标中心宜兴市政府采购管理办公室盖章确认，在上述两部门不同意加盖公章的情况下，薛洪刚、徐井新指使他人，采用电脑扫描、复制技术将伪造的上述两部门印章加盖在补充合同上。2013年12月初，薛洪刚借用其他公司资质进行电梯安装，为了向宜兴市质量技术监督局申请报备，安排被告人徐井新指使他人采用上述相同手段，伪造宜兴市新庄街道办事处印章加盖在电梯安装合同上。2013年年底，金刚公司实际共安装电梯36台（均涉及变更层数），后双方同意解除电梯供需合同。2014年6月，以上述补充合同为依据，新庄街道与金刚公司就已安装的36台电梯签订了新的补充合同，约定新庄街道支付金刚公司36台电梯的增层费、安装费和井道照明费等共计人民币1520964元（以下币种均为人民币，其中井道照明费为11200元）。至案发，新庄街道应支付金刚公司共计7674824元，已支付7290836元，尚有383988元未支付。另查明，东芝公司已安排生产的一台19层电梯所产生的已排产损费为17000元。经鉴定，已安装的36台电梯增加一层的市场价格为269784元。据此，金刚公司实际骗得新庄街道总计734992元。

（二）受贿部分

被告人王琦筠于2011年春节前至2015年5月，先后利用担任宜兴市新庄街道城市建设管理办公室副主任、规划办主任、景湖人家安置小区筹建小组负责人的职务便利，收受他人贿赂，钱物折合人民币104000元。

被告人王琦筠的辩护人认为：

王琦筠的行为不构成玩忽职守罪。

一审宣判后，被告人王琦筠、薛洪刚和被告单位金刚公司不服，提出上诉。认为不构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。

主要理由是：

（1）不存在因果关系。

新庄街道的经济损失与金刚公司的诈骗行为有关，与王琦筠的失职行为不存在刑法上的因果关系。

（2）未实际在补充合同上签字。

其辩护人认为，王琦筠未在补充合同上签字，对补充合同没有决定权。

宜兴市人民法院认为，被告人王琦筠身为国家机关工作人员，被告人闵卫庚系受聘在国家机关中从事公务的人员，在签订、履行合同过程中，工作严重不负责任，未认真审核合同事实情况，导致上当受骗，致使国家利益遭受重大损失，其行为均已构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪；王琦筠还利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪，应予数罪并罚。被告单位金刚公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用隐瞒真相、虚构事实等手段，骗取新庄街道财物，数额巨大，被告人薛洪刚作为金刚公司直接负责的主管人员，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人薛洪刚、徐井新共同伪造国家机关印章，二被告人的行为均已构成伪造国家机关印章罪。

据此，依照《刑法》有关规定，判决如下：1.以国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪判处被告人王琦筠有期徒刑八个月，以受贿罪判处被告人王琦筠有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑一年三个月零六日，并处罚金人民币十万元；以国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪对被告人闵卫庚免予刑事处罚；以合同诈骗罪判处被告单位无锡金刚电梯科技有限公司罚金人民币二十万元；以合同诈骗罪判处被告人薛洪刚有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，以伪造国家机关印章罪判处被告人薛洪刚拘役五个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；以伪造国家机关印章罪判处被告人徐井新有期徒刑八个月，缓刑一年。2.尚未退还的人民币734992元，责令无锡金刚电梯科技有限公司退赔后发还被害单位。3.扣押在宜兴市人民检察院的人民币87000元予以没收，上缴国库。

一审宣判后，被告人王琦筠、薛洪刚和被告单位金刚公司提出上诉。江苏省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

02

主要问题

1.玩忽职守类犯罪法条竞合时如何选择？

2.国家机关工作人员虽未在合同上签字署名，但在负责签订、履行合同的调查、核实、商谈等工作过程中，严重不负责任被骗的，构成何罪？

03

裁判理由

本案争议的焦点在于被告人王琦筠、闵卫庚在电梯统计、安装过程中严重不负责任的行为定性。公诉机关指控二人构成玩忽职守罪，法院在审理过程中对此形成了三种不同意见：

第一种意见：

同意公诉机关的意见，认为被告人王琦筠等统计、审核电梯停靠层数时不负责任，玩忽职守，使得金刚公司有机可乘进行诈骗，最终导致了新庄街道的损失，应构成玩忽职守罪。

第二种意见

：认为被告人王琦筠、闵卫庚无罪。理由是：王琦筠等在统计电梯停靠层数时虽存在失职行为，但新庄街道最终的损失系因金刚公司的诈骗行为导致，且王琦筠等后期在与金刚公司就电梯改装费用谈判时已履行审查义务，亦未在合同书上签字，二人的失职行为与损失之间不存在刑法上的因果关系。

第三种意见

：认为被告人王琦筠、闵卫庚构成国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪。理由是：王琦筠等受新庄街道委派统计电梯停靠层数时不正确履行职责，误报电梯停靠层数，致使新庄街道依据该错误的事实进行招投标，并与金刚公司签订电梯供需合同。且被告人在后续与金刚公司商谈签订关于电梯改装费用的补充合同过程中，又未对金刚公司单方面提供的材料进行审核，其严重不负责任致使新庄街道被诈骗73万余元，二人的失职行为与金刚公司的诈骗行为共同导致国家利益遭受重大损失。

我们同意第三种意见

，认为本案中被告人王琦筠、闵卫庚的行为构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。理由如下：

（一）玩忽职守类犯罪罪名竞合时，应遵循特别法优于普通法的原则

玩忽职守罪，

是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。该罪客观上要求行为人不履行或者不正确履行工作职责，导致公共利益遭受重大损失。

我国《刑法》第三百九十七条第一款对此罪名作了概括性规定。同时，该条表述“本法另有规定的，依照规定”，即玩忽职守罪为一般性的普通罪名，对具有玩忽职守情形另有特别规定构成其他罪的，应当按照特别罪名处理。

最高人民法院、最高人民检察院2012年公布的《关于办理职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条中对此进一步明确：“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。”

《刑法》分则中另外规定的玩忽职守犯罪，包括第四百条第二款失职致使在押人员脱逃罪、第四百零六条国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪、第四百零八条环境监管失职罪、第四百零九条传染病防治失职罪等，这些罪名均属于特别规定。

国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，

是指国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。该罪名也属于玩忽职守类犯罪的特别规定，客观方面需同时具备行为人在签订、履行合同中严重不负责任的失职行为、合同对方的诈骗行为以及由于失职和诈骗双重行为导致的严重损害后果。

区分国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪与玩忽职守罪的关键点在于：

（1）前者的失职行为必须发生在合同的签订、履行过程中；后者的失职行为可以发生在国家机关工作人员履行工作职责的任何过程中，并无具体行为时空范围的限制。

（2）前者损害后果的发生系行为人的失职行为和合同对方的诈骗行为共同导致的。失职行为与诈骗行为的关系既可能是因行为人的失职行为使合同对方有机可乘、起意诈骗；也可能是行为人审查不严，未恪尽职守，轻信对方谎言而被骗；或者在被骗后未积极采取补救措施导致利益受损。且该罪名所要求的诈骗行为必须以构成犯罪为充足条件，而非一般的民事欺诈行为。而玩忽职守罪仅要求行为人的失职行为与损害后果存在刑法上的因果关系，即行为人的失职行为直接导致危害后果，不需要结合第三人的行为加以认定。

综上，本案被告人的行为既符合玩忽职守罪的犯罪构成要件，同时又符合《刑法》第四百零六条的特别规定，应当遵循特别法优于普通法的基本原则，依照法律及司法解释的规定，以国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪定罪处罚。

（二）国家机关工作人员虽未在合同上签字署名，但接受委派，在负责签订、履行合同的调查、核实、商谈等工作过程中，严重不负责任被骗的，依法构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪

在市场经济下，合同是市场主体之间发生经济关系，进行生产、经营等活动的主要媒介，也是记载双方当事人权利、义务的有效凭证。合同的签订一般包括三个阶段：

一是前期酝酿阶段

，双方就合同约定的主要内容、权利义务等细节进行协商、谈判，进行必要的调查，达成意向性的协议；

二是起草文本阶段

，双方就洽谈内容形成书面文本并就文本内容进行修改、完善；

三是签字盖章阶段

，即双方在达成一致的文本上签字确认。合同的履行即合同双方对合同规定义务执行的过程，通常包括执行合同义务的准备、具体合同义务的执行以及义务执行的善后等。故合同的签订、履行系有多个环节共同组成的动态运行过程，在合同文本上签字署名仅是其中完成形式要件的阶段，而为签订合同所做的准备工作包括调查、协商、谈判等相关工作均属于合同签订、履行的重要环节。因此，判定是否属于签订、履行合同的行为不以是否在合同文本上签字署名为标准，而应当判断具体行为是否属于合同形成的必要阶段。

如上所述，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的时空条件要求行为人的失职行为必须发生在签订、履行合同的过程中。当国家机关作为合同相对方时，一般安排具体的责任人员负责合同签订、履行中的相关工作。作为国家机关利益的代表，相关责任人员在此过程中应当尽到足够谨慎的注意义务，严格审查合同签订之真伪，如认真调查了解对方的资信、经营状况，认真审查对方提供的有关证件、证明，认真检查对方的实际履约能力、供货的质量、来源，等等。这些工作都属于为签订、履行合同所作必要之准备，对合同签订、履约内容起到决定性作用。

具体到本案中，被告人王琦筠为景湖人家安置小区筹建小组负责人，被告人闵卫庚为筹建小组成员，全面负责安置小区的现场管理、矛盾协调等工作。二人行为具体可以分为两个阶段：第一阶段，2010年9月至2011年6月，王琦筠等二人在负责安置小区高层住宅楼房电梯采购过程中，统计、审核电梯停靠层数，因马虎草率，未与建筑施工图进行核对，将实际为二层地下室统计成一层地下室，并将据此拟定的采购电梯申请上报给宜兴市财政局进行电梯采购的招投标。后根据该错误的数据，新庄街道与金刚公司签订了第一份电梯供需合同。第二阶段，2012年10月至案发时，金刚公司进行电梯安装准备工作时，发现电梯层数错误并通知新庄街道，同时虚构事实、隐瞒真相，发函给电梯生产商东芝公司，明确已经排产的一台电梯暂停发货，改造增层后再发货并与东芝公司签订销售变更协议后，仍向新庄街道谎称全部电梯已经生产，均需要支付增层改装费共计500余万元。新庄街道继续委派被告人王琦筠等二人负责电梯改装费补偿的商谈工作。在商谈中，金刚公司提供了伪造的东芝公司电梯改造报价清单及支付改装费300万元的银行电子交易回执，并安排所谓的东芝公司工作人员到场见证，王琦筠等本应对电梯改装费用、工作人员身份情况与电梯生产商东芝公司进一步核实，且在客观条件允许的情况下，对金刚公司提供的所谓清单、回执、人员等真实性未加核实，轻信其一面之词，即向新庄街道作了汇报，测算出改装费用，2013年6月新庄街道以王琦筠、闵卫庚商谈、测算的数据为准与金刚公司签订了补充合同，并最终被骗73万余元。

本案中的最终损害后果为新庄街道损失73万余元，而造成该损害结果的原因包括：（1）被告人王琦筠等第一次在电梯申报过程中因工作不负责任导致电梯层数统计失误；（2）因王琦筠等统计错误使得金刚公司有机可乘，并趁机诈骗；（3）王琦筠等人在与金刚公司商谈电梯改装费用时未认真审核，新庄街道基于王琦筠等的汇报情况签订补充合同，并最终被骗国家财产的重大损失系由王琦筠等人的玩忽职守行为与金刚公司的诈骗行为共同导致的，且金刚公司的诈骗行为应被追究刑事责任。王琦筠等人在为签订第一份电梯供需合同做基础测算、统计数据过程中未尽到应尽职责，在履行合同过程中并为签订第二份电梯增层改造的补充合同做协商、洽谈、审核工作时严重不负责任，其虽未代表新庄街道在最终合同文本上签字署名，但不能否认其工作内容对最终订立的合同起决定性作用，失职行为发生在合同的签订、履行过程中，应当构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。

综上，一审、二审法院依据特别法优于一般法的原则，根据《刑法》及相关司法解释的规定，对被告人王琦筠、闵卫庚以国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪定罪处罚，是正确的。

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