企业设立与登记全程操作法律指南，企业登记程序合法是指什么

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企业登记过程中的法律实务有哪些

这个包括的面很广，包括章程、股东会决议等文件的拟订笑型森，对工商部门碰亩要求出具的租咐材料进行准备等等，企业登记属于非诉实务。

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企业为他人代缴社保法律实务分析（附风险防范实操建议）

人力资源管理实务中，企业为自由职业者代缴社保的现象普遍存在，其目的在于让自己能够通过参加社保，获得相应的社会福利。

该行为是否为法律所禁止?“挂靠”代缴社保是否违法?“挂靠”代缴社保能否成为认定事实劳动关系的证据?用人单位如何防范相关的法律风险?

1“挂靠”代缴社保是否违法?

关于这个问题，目前存在两个相反的观点。

其中，一种观点认为，法律没有明确规定“挂靠”缴社保违法。主要理由是:

首先，《劳动法》《社会保险法》等均明确用人单位及其职工必须参加社会保险。

《社会保险法》虽然强制用人单位必须为职工缴纳社保费，这是用人单位的强制性义务，但并没有禁止用人单位为非本单位职工缴纳社保费用，这种行为并不损害国家和第三人的利益。

职工和企业创造条件，符合缴纳社保费的要求，并不损害他人的利益。

其次，用人单位为非本单位职工缴纳社保费有其合理性，有利于实现部分人员的社保权利。

参保人员由于户籍限制等原因，无法在工作地参保，以个人身份参保也受到诸多条件限制，挂靠单位参保是实现社保权益的唯一途径。如果法律禁止单位为非单位职工参保，将这唯一途径堵死，参保人员无法参保，自身社保权益也就不能实现，不利于社会的和谐稳定。

最后，事实上无法禁止。

从实践操作层面来讲，社保部门如何举证证明不存在劳动关系?

即使能够否定劳动关系，面对成千上万的参保人员，基层社保经办机构要从中甄别出哪些是单位员工，哪些不是单位员工，这种工作简直是无法进行开展。

由于社保相关法律法规并没有明确禁止此种行为，根据行政法律的一般原理，即“法无规定即禁止”，在现实情况下，社保部门也无权进行查处。

因此，挂靠缴纳社保并没有被我国法律明令禁止。

另外一种观点认为，挂靠社保属于虚构劳动关系参加社保，该行为不仅为我国法律明确禁止，同时情节严重还将构成刑事犯罪。

故，属于违法行为。

首先，社会保险是一种为丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位或因健康原因造成损失的人口提供收入或补偿的一种社会和经济制度。

社会保险计划由政府举办，强制某一群体将其收入的一部分作为社会保险税(费)形成社会保险基金，在满足一定条件的情况下，被保险人可从基金获得固定的收入或损失的补偿，它是一种再分配制度，如果允许通过虚构劳动关系参加社保，将会违反社保制度的设立初衷。

其次，《社会保险法》第五十七条规定“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。

社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。”该第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”虽然《社会保险法》并没有明文禁止社保代缴的行为，但从上述规定来看，社会保险登记为属地管理，应由用人单位所在地的社会保险经办机构，而办理社会保险登记的主体也是“用人单位”。

所以从这两条规定上来看，可以推断出社保代缴的行为并不合法。

再次，《社会保险基金行政监督办法》明确规定用人单位、个人通过虚构个人信息、劳动关系，使用伪造、变造或者盗用他人可用于证明身份的证件，提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴，骗取社会保险待遇的;通过谎报工伤事故、伪造或者变造证明材料等进行工伤认定或者劳动能力鉴定，或者提供虚假工伤认定结论、劳动能力鉴定结论，骗取工伤保险待遇的等行为按照《中华人民共和国社会保险法》第八十八条的规定处理。

《广东省社会保险基金监督条例》第二十六条规定，任何单位和个人均不得有通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格等行为;第六十一条规定:“以欺诈、伪造证明材料、链游冒用他人证件、虚构劳动关系等手段办理社会保险业务的，社会保险行政部门、社会保险费征收机构、社会保险经办机构不予办理，将有关情况记入其信用档案;情节严重的，处涉案金额一倍以上三倍以下的罚款。以欺诈、伪造证明材料、虚构劳动关系或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退还已骗取的社会保险待遇，并处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。”从《社会保险基金行政监督办法》和《广东省社会保险基金监督条例》对虚构劳动关系等手段办理社会保险业务是明确禁止的。

最后，虚构劳动关系骗取社保待遇，除了民事责任和行政责任，还有可能涉及刑事责任。

《社会保险法》第八十八条规定:“以棚笑销欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社升虚会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。”第九十四条规定:“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《社会保险基金行政监督办法》第三十九条规定:“违反本办法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《广东省社会保险基金监督条例》第七十条规定:“违反社会保险相关法律，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从上述规定来看，虚构劳动关系代缴社保，情节严重，还有可能追究刑责。因此，“挂靠”代缴社保被明令禁止。

笔者同意第二个观点。

2仅存在代缴社保关系，能否认定双方存在事实劳动关系?

根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此，这里强调的是“用工”就建立劳动关系，突出的是动态的劳动用工管理。

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

结合上述两部关于认定事实劳动关系的规定，我们可以得出结论:双方是否存在劳动关系，需要双方有劳动用工的合意，同时双方之间还要形成劳动用工的实际管理。

劳动关系的建立并不以书面劳动合同的签订为条件，而是以存在实际用工行为为前提。

在实践中，存在双方有签订劳动合同，用人单位负责为其保管档案、代为缴纳社保，但无实际用工行为的情形，在此种情形下，判断双方是否存在劳动关系应从分析劳动关系的本质特征入手，即需要审查双方是否有建立劳动关系的合意、一方是否接受另一方的指挥和管理、一方是否从事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分等。

如有实际劳动用工管理，则应当认定为劳动关系，比如:(2019)渝0112民初10276号中，虽然双方有代缴社保申请书，但由于法院认定存在劳动用工的事实，故认定双方存在劳动关系。

如果用人单位仅办理用工登记手续、缴纳社会保险费，这些证据仅是认定劳动关系的一个参考因素，而非决定因素。

故，经审查双方仅存在办理用工登记手续或缴纳社会保险费的关系，但不具备劳动关系本质特征的，不宜轻易认定双方存在劳动关系。

因此，用人单位为非员工代缴社保，双方是否存在事实劳动关系，需要结合一方是否接受另一方的指挥和管理、一方是否从事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分等等，依据具体情形认定。

3用人单位为非员工代缴社保的法律风险有哪些?

1、主张双方存在事实劳动关系并要求支付工资等风险。从用工管理角度来看，既然用人单位给非员工缴纳社会保险费，意味着跟参保人员与用人单位存在着表面劳动关系，这些人员就“有权”要求单位支付工资，甚至还可以索取经济补偿金。

2、被行政处罚的法律风险。比如:《社会保险基金行政监督办法》明确规定用人单位、个人通过虚构个人信息、劳动关系，使用伪造、变造或者盗用他人可用于证明身份的证件，提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴，骗取社会保险待遇的;通过谎报工伤事故、伪造或者变造证明材料等进行工伤认定或者劳动能力鉴定，或者提供虚假工伤认定结论、劳动能力鉴定结论，骗取工伤保险待遇的等行为按照《中华人民共和国社会保险法》第八十八条的规定处理。

3、涉嫌偷税漏税的风险。一方面公司收取的非公司员工购买社保费用，若财务直接入账，则属于公司收入，财务操作不严谨的情况下，会存在偷税漏税的嫌疑;另一方面，为非公司员工购买社保，虚构了公司社保成本支出，也涉嫌偷税漏税。

4、承担刑事责任的风险。虚构劳动关系骗取社保待遇，除了民事责任和行政责任，还有可能涉及刑事责任。《中华人民共和国社会保险法》第八十八条规定:“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。”第九十四条规定:“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《社会保险基金行政监督办法》第三十九条规定:“违反本办法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《广东省社会保险基金监督条例》第七十条规定:“违反社会保险相关法律，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》明确规定:“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。”

4用人单位为非员工代缴社保的防范

1、建议不要为非员工代缴社保。

2、从民事角度来讲，虽然用人单位为非员工代缴社保，但其从未为用人单位提供劳动，用人单位也未向其支付劳动报酬，即用人单位并无用工行为，双方之间并未建立劳动关系。

因此，双方无劳动关系，应当认定为委托关系。

3、用人单位为非员工代缴社保，应当由其本人书面申请，公司再与其签订代缴社保协议，协议具体写明委托缴社保的方式、停保书面通知时间、如不及时缴费公司将自动为他停保等。

4、完善和规范相关用工管理、招录用以及工资支付流程。

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