民法典下建设工程施工合同案例，民法典建筑工程施工合同解释

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民法典解读——建设工程合同

《中华人民共和国民法典》合同篇的第十八章为建设工程合同，共计21条（第七百八十八条至第八百零八条）。相比较《中华人民共和国合同法》第十六章建设工程合同，共计18条。《中华人民共和国民法典》新增了2个条款，即第七百九十三条和第八百零六条。

条文：

《中华人民共和国民法典》第八百零六条

承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

解读：

本条主要是关于施工合同解除以及解除后工程价款的处理的规定。本条法律来源于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第九条和第十条，但是与第二条和第三条又有所不同。

1、承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同

根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条中表述为“非法转包”，因为转包行为本身就违法，所以非法转包的表述并不严谨，甚至可以反推存在合法转包。本次《中华人民共和国民法典》第八百零六条第一款直接表述为“转包”，即转包行为均是违法行为。

本款同时与《中华人民共和国民法典》第九百九十一条（发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成）相呼应。同时与《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定相呼应（建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成）。

关于解除合同，可以依照约定解除事由和法定解除事由行使解除权。本款通过立法方式作为法定解除事由，发包人行使解除权仅需要依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条规定即可（当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除）。

本款适用的情形为承包人违反了法律强制性规定中禁止转包、违法分包的情形，发包人可以依法解除合同。

如何认定转包和违法分包行为，可以参照《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法>的通知》（建市规〔2019〕1号）的规定。

其中认定转包的内容如下：

“第七条，本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第八条，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

其中认定违法分包的内容如下：

“第十一条，本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

第十二条，存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”

实务中可以参照上述文件规定来认定转包和违法分包。

2、发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第16.1.1条， 发包人违约的情形。在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：……；（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；……；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。

发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。

第16.1.3条， 因发包人违约解除合同。除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项〔发包人违约的情形〕约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项〔发包人违约的情形〕第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。

上述约定的意思就是：出现发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的情形时，承包人发出要求发包人采取有效措施纠正违约行为的通知，28天内发包人仍不纠正违约行为的，承包人暂停施工；承包人暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。

考虑到上述内容为约定解除的内容，需要当事人双方在施工合同专用条款中进行约定。本款直接经立法成为法定解除事由，承包人可以依照本款规定解除合同。

在适用本款解除合同前，需要满足几个构成要件：

（1）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准。实务中如何区分发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备？

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第8.1条规定，发包人自行供应材料、工程设备的，应在签订合同时在专用合同条款的附件《发包人供应材料设备一览表》中明确材料、工程设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级和送达地点。也就是根据《发包人供应材料设备一览表》来认定发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备。

（2）或发包人不履行协助义务，实务中哪些义务属于发包人应当履行的的协助义务？

除《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款的第1.10.4条超大件和超重件的运输、第2.1条许可或批准（协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件）和第2.4施工现场、施工条件和基础资料的提供等条款约定的协助义务外，当事人双方还可以在专用条款中约发包人需要履行哪些协助义务。

需要注意的是，协助义务并不等于次要义务。只要不履行协助义务致使承包人无法进行施工的，就可以认为发包人没有履行合同的主要义务。

（3）致使承包人无法施工

因（1）或（2）的原因，导致承包人无法施工。

（4）经催告后在合理期限内发包人仍未履行相应义务的

《中华人民共和国民法典》第八百零八条，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。《中华人民共和国民法典》第七百七十八条，定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。承包人需要催告发包人，并且给予合理期限。《中华人民共和国民法典》第五百六十三条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……。

上述法条均与本款的规定相呼应。在实务中，如出现承包人没有提供施工场地、办理施工所需的相关手续、无法提供主要建筑材料、建筑构配件和设备或提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的，承包人要积极进行催告，并给予发包人合理期限（可以在施工合同中约定具体期限），如在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

3、合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

合同解除的前提条件是合同合法有效，已经履行的按有效合同的处理原则及方式进行，基于施工合同的特点，不发生恢复原状的法律后果。即已完工程质量合格的，发包人应当按照合同约定支付相应的工程价款，这是实质上是合同解除后的一种补救措施。

如果已完成的建设工程质量不合格的，参照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定处理。

两个法条对建设工程施工合同的影响

1、就合同无效的法律后果进行了规定，建设工程质量是否合格是承包人能否主张参照合同关于工程价款的约定折价补偿的关键。

因此在实务中，特别需要重视过程验收及竣工验收，无论合同是否有效，只要建设工程经验收合格，均可以主张参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

2、在《中华人民共和国民法典》第五百六十三条法定解除事由的基础上，针对建设工程合同，《中华人民共和国民法典》第八百零六条又增加了两种法定解除事由。

因此在实务中，发包人和承包人要特别注意，一旦符合法定解除事由的构成要件，要积极固定证据，在慎重考虑后决定是否行使解除合同。

需要注意的是《中华人民共和国民法典》第八百零六条规定的法定解除事由，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。也就是说发包人或承包人在对方符合法定解除事由情形时，必须在一年的时间内决定是否行使，超过一年的时间后，就不能依照《中华人民共和国民法典》第八百零六条规定解除合同。

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