缓刑期满5年内算累犯还能缓刑吗，有案底缓刑过了累犯也不能缓刑吗

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基本案情

被告人赖丹恒、周璐、方法军是李国组建的歌舞团员工。2013年2月7日下午，被告人赖丹恒、周璐、方法军等人在茂名市茂南区黎和路36号的屋外进行排练，当天17时许，被害人黎建聪（男，殁年40岁）觉得排练的声音太吵，便到排练现场多次辱骂赖丹恒、周璐、方法军等人，被告人赖丹恒、周璐、方法军均不予理会。

不久黎建聪与被告人赖丹恒发生口角，黎建聪拉扯并想用拳脚打赖丹恒，赖丹恒躲闪开后，伙同被告人周璐、方法军从路边拾起砖块，对黎建聪头部、背部、腿部等处实施殴打。被告人赖丹恒、周璐、方法军将黎建聪打到头部流血，倒在地上后，即逃离现场。

后黎建聪被送医院抢救，于2013年2月18日经医院救治无效死亡。经法医鉴定，黎建聪系被钝性暴力致头部挫裂创并颅骨骨折、硬膜外大量血肿，重度颅脑损伤死亡。被告人赖丹恒、周璐、方法军逃回广西后，于2013年2月23日、3月4日先后向公安机关投案自首。

另查明，受害人黎建聪在茂名市中医院治疗期间，被告人赖丹恒、周璐、方法军在自首之前曾共同雇请一名护工对受害人黎建聪进行护理。

审理期间，经本院主持调解，被告人赖丹恒、周璐、方法军的家属共支付了50000元赔偿金给附带民事诉讼原告人黎永才、莫亮珠、张卓萍、黎以童（其中被告人赖丹恒的家属支付17000元，被告人周璐的家属支付17000元，被告人方法军的家属支付16000元）。

裁判结果：

广东省茂名市中级人民法院于2013年9月10日作出（2013）茂中法刑一初字第20号刑事附带民事判决，认定被告人赖丹恒不构成累犯，以故意伤害罪分别判处被告人赖丹恒、周璐、方法军有期徒刑十三年、十一年、十一年，并共同赔偿给附带民事诉讼原告人经济损失49323.96元，并承担连带赔偿责任。

广东省高级人民法院于2013年11月25日作出（2013）粤高法刑四终字第338号刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原判。

裁判理由：

公诉机关认为，被告人赖丹恒曾于2010年6月22日因犯故意伤害罪被广西崇左市江洲区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，于2013年2月7日又犯本案，是累犯，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十五条之规定，应当从重处罚。

广东省茂名市中级人民法院一审认为被告人赖丹恒虽曾被判处缓刑，但所处有期徒刑未被执行，不符合累犯的构成要件，故对该项指控不予认定。

案例注解：

刑法第六十五条规定， 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。

这个规定有一个要件，就是前罪被判的有期徒刑需要执行完毕（或被赦免）后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，才构成累犯。

本案被告人赖丹恒虽曾于2010年6月22日因犯故意伤害罪被法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，但执行的是缓刑，所判有期徒刑一年并未实际执行，因此，累犯的条件尚未成就，对该公诉机关关于被告人赖丹恒是累犯的指控依法不予认定。

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