未遂与中止须考虑被害人反抗因素，被害人反抗停止犯罪算犯罪中止吗

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律师答疑：

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因为被害人的反抗而放弃的一般认定为未遂，只有主动放弃的情况才能认定为中止。如何判定行为人是中止还是未遂通常来说“欲而不能”是为中止，“能而不欲”是为未遂，但是这里其实存在一个主观判断标准，就是行为人标准，在一个案中，要以行为人的判断来作为标准，行为人认为“能”就是“能”，认为“不能”就是“不能”。其他人不能代替行为人去做这个判断。

为什么要采取行为人标准主义呢？

因为中止和未遂反映的是行为人的犯罪主观恶性问题，认定中止或未遂对于最终的量刑至关重要。差异很大。

在案中，被害人的反抗程度与行为人的判断不一定是成正比的，对于有的行为人而言，只要被害人高声呼救，行为人就会立刻放弃，认为在这种情况下无法继续实施；对于有的行为人而言，哪怕被害人强烈反抗，行为人认为只要继续施以暴力，仍然可以完成。

所以主要还是考察行为人当时是怎么想的，只要行为人认为自己还可以完成犯罪，是出于自己的想法而放弃的一般认定为中止；而行为人认为自己不能完成犯罪而放弃，哪怕实际上是可以继续实施犯罪，也认定为未遂。

以浙江大学生努某某为例，最新的信息是有多名女生爆料被其性侵，其实他的惯用手法就是利用饭局、酒局灌醉女生，然后趁女生无法反抗的状态实施奸淫，但是有个别的女生并未失去意识，在其性侵时及时醒来反抗并威胁要报警，努某某就会立刻放弃。

其实，努某某的放弃行为并不意味着其是主动自愿放弃的，而是其计划中的一个环节：女生没醒来就实施性侵，女生醒来就放弃道歉。他的计划中并没有打算“通过暴力”。因此，努某某放弃性侵的原因是因为“女生的意识依然清楚”的这个客观原因。所以，努某某的放弃属于未遂，而非中止。

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