死刑废除的局限性和可行性，废除死刑的逻辑

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作者：北京市盈科（广州）律师事务所李文涛律师

序言

在英国等英语国家法律语境，Crown（皇冠）一词往往与刑事直接相关，例如，Crown Law是指刑法，Crown Case是指刑事案件，Crown Court是指刑事法庭，Crown counsel是指检察官，Crown lawyer是指刑事律师。可见，英国等英语国家把皇冠戴在了刑事法律的头上。如果说刑法真是法律上的一顶皇冠，那刑事辩护无疑是皇冠上的一颗明珠，死刑罪名辩护则是这颗明珠的最耀眼光环。

毫无疑问，死刑罪名辩护直接关乎被告人的生死，可谓人命关天，来不得半点马虎和草率。笔者曾先后为六名死刑罪名案件的被告人辩护，二人被判处无期徒刑，三人被判处死刑缓期二年执行，一人被判处死刑立即执行，虽然结果喜大于忧，但也不无遗憾。在辩护过程中既品味过救人一命的喜悦和成就感，也品尝过无力回天的苦涩和挫败感，既深知死刑罪名辩护的难度所在，也深知死刑罪名辩护的价值所在。

医者仁心，辩者仁术。进行死刑罪名辩护有着“只许成功、不许失败”的巨大压力，除必须具备敢于直面淋漓鲜血和真辩实辩护的勇气外，还必须紧扣死刑存废的宏观脉络和微观走向，既要从大处着眼，又要从小处着手，善于从死刑政策、死刑实体法限制和死刑程序法限制进行多角度、整体性的把握。有感于此，笔者遂撰写本文并在近期撰写其姊妹篇《死刑罪名辩护的道与术（中）：我国死刑实体法控制的微观视角》和《死刑罪名辩护的道与术（下）：我国死刑程序法控制的微观视角》，分别从中外死刑废除运动的宏观视角和我国死刑实体法控制和程序法控制的微观进路中探寻死刑罪名辩护的道与术，并陆续刊发在本订阅号上，以期抛砖引玉，求教于大方之家。

是为序。

一、从世界性死刑废除运动中探寻死刑罪名辩护的哲学基础

在笔者看来，要进行死刑罪名辩护，就不得不知道一个年份、一个人物和一本书，因为那是废除死刑的源头，当然也是死刑罪名辩护的出发点。如果对这个源头和出发点一无所知，就无法掌握死刑罪名辩护的哲学基础，就无法紧扣世界性死刑废除运动的脉搏，如此进行死刑罪名辩护无异于盲人摸象，必然是只见树木不见森林，败不知道败在哪里，成不知道成在何处。

这个年份便是1764年，这个人物便是切萨雷·贝卡利亚，这本书便是《论犯罪与刑罚（On Crimes and Punishment）》。这一年，意大利经济学家、法学家切萨雷·贝卡利亚的不朽著作《论犯罪与刑罚》问世。切萨雷·贝卡利亚在书中首次系统地阐述了废除死刑的思想主张。他认为，刑罚的正当性源于刑罚的适当性，任何超出必要限度的刑罚都是暴政，死刑因超出必要限度而不具有正当性；刑罚的有效性取决于它的确定性而非它的残酷性；以国家名义剥夺一个公民的生命是不公正的。

切萨雷·贝卡利亚旗帜鲜明地主张应基于人道主义立场废除一切死刑，在刑法学人史上第一次把死刑推上了历史审判台，把死刑从神坛拉回人间，使死刑从天经地义、不容置疑变得可争论、可质疑，最终成为了被审判的对象。从那以后，一场关于死刑存废的世界性论战持续进行了二个多世纪，最终产生了两个结果。

其一，论战双方都已无话可说、偃旗息鼓。经过两个多世纪的论战，死刑存废论战双方都已经使尽浑身解数，都已经把各自的道理都讲透了、讲尽了，双方都已经到了无话可说、无理可讲的地步，即死刑存废已经从一个纯学理性和法律性问题变成了一个纯政治决断和刑事政策问题。

其二，废除派在论战中占据上风并引发了世界性死刑废除运动。自第一个现代国家委内瑞拉于1863年从法律上明确废除一切死刑以来，全世界至今为止已有九十五个国家/地区从法律上明确废除了一切罪名的死刑（包括普通犯罪、军事犯罪和战时犯罪的死刑），十一个国家/地区从法律上明确废除了普通犯罪的死刑（即保留了军事犯罪和战时犯罪的死刑），另有十九个国家/地区事实上废除了一切死刑（包括两种情形：一是过去10年内没有执行过死刑并且被确信其不执行死刑的政策将继续下去，二是已向国际社会公开承诺不再适用死刑），三者合计为125个国家/地区，占联合国193个会员国的64.7%。这一数字还没有包括像日本、印度、韩国等虽然明确保留死刑但平均每年执行死刑的数量为个位数的国家。由此可见，人类已经就废除死刑达成了世界性的多数决，世界性废除死刑运动风起云涌，呈现出不可阻挡、不可逆转的态势。

世界性死刑废除运动既是一个实践过程，又是一个法治过程，既是一国的立法过程，又是一个国际立法过程。上述从法律上明确废除死刑的国家/地区，或通过修改宪法废除死刑，或通过修改刑法废除死刑，或采取“突然死亡法”一步到位废除全部死刑，或采取“分步死亡法”，从废除普通犯罪的死刑逐步过渡到废除军事犯罪和战时犯罪的死刑。

死刑废除运动之所以具有“世界性”，是因为废除死刑不仅仅是单个国家/地区在单打独斗，而是得到了联合国等国际组织的支持和引导。联合国早在1948年发表《世界人权宣言》时就呼吁各成员国废除或限制死刑，1966年通过《公民权利和政治权利国际公约》时则明确表明了反对死刑的立场，1989年通过《旨在废除死刑的公民权利和政治权利国际公约第二项任择议定书》时进一步提出了废除死刑的主张，1998年通过的《国际刑事法院罗马规约》当然地排除了将死刑作为一种可能的刑罚方法。

表面上看，世界性的死刑废除运动似乎与死刑罪名辩护相去甚远、毫不相干，其实不然。死刑废除的哲学基础是人道主义和生命之上的理念，世界性死刑废除运动的勃兴表明人类已经摆脱了“以暴制暴”、“恶有恶报”的桎梏，标志着行为人刑法观和报应刑刑罚观已然式微，行为刑法观和目的刑刑罚观取而代之成为世界性通说。按照目的刑刑罚观，刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，只有在预防犯罪所必要且有效的限度内才具有正当性，死刑对一切犯罪来说都因超出了预防犯罪必要且有效的限度而变得毫无价值和正当性，应当予以废除。因此，世界性废除死刑运动不但对保留死刑国家的死刑立法和司法有着深刻的影响，而且为死刑罪名的个案辩护提供了哲学基础和理论根基。

简言之，从贝卡利亚那里出发，紧扣世界性废除死刑运动的发展脉搏，进行死刑罪名辩护就有了哲学基础和理论高度，就站在了死刑罪名辩护的制高点，就有了将死刑罪名辩护进行到底的底气和勇气。

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