新疆嘉峰律师事务所李军律师，上海李军学律师故意败诉

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最近处理了三起与公司有关的纠纷诉讼案件，分别是：公司高管损害公司利益责任纠纷案、股东出资纠纷案和股权转让协议纠纷案，三起案件中，我（李军律师：盈科武汉）都是被告委托诉讼代理律师，最终我们完胜：驳回原告全部诉讼请求。

虽然我知道我们大抵应该胜诉，但毕竟我不是法官，案件的决定权不在我手上。基于我在仲裁委员会担任独任仲裁员或首席仲裁员的裁决工作经历，我开始更清醒地意识到，我对于自己代理的案件的内心惶恐与我审理的案件的代理律师们对于他们代理的案件的内心惶恐其实无异。

1 我是如何获得委托的

在武汉，这个我已经生活了 39 年的城市，对于律师这个职业而言，我只是一枚草根律师，一切靠自己去打拼。当年母亲对我的检察官老舅说你要带带你外甥他想做律师，老舅说他没有拿到律师资格证，来深圳做律师狗都不如好苦的等拿了证再说吧，后来我拿了证了，母亲再说此事，老舅说他一点经验都没有来深圳做律师狗都不如好苦的等有经验再说吧，等我有点经验了，老舅又说他都做得还不错了来深圳干嘛，又从头开始狗都不如的。于是我就因为狗的介入完美地和深圳错过了。

我已经习惯了安静地在武汉生活工作，在父母身边，陪伴着他们老去，看着孩子长大，开始成熟懂事，我也开始老去。

说前面这些铺垫，其实是想说做人做事的心态很重要，去做好你自己，去培养你自己，不要把自己放在一个封闭的圈子里，毕竟律师行业是一个需要去社交的职业。

第一个案件的委托颇具故事性，2012 年儿子上初中，因为在武昌上学，所以我和太太商量必须和其他父母一样，就近租房陪读，通过中介江武成了我们的房东，后来太太表哥说我们正好有一个空的房子可以给你们用，于是我们歉意地跟江武说我们需要提前解约，出于律师的职业本能，我和他商量说我们愿意放弃履约保证金以表达歉意，江武也很善良，说大家都有意外的时候，履约保证金还是可以退还给你的，我坚持说在商言商不必客气，江武说那我就愧领了，这些都是通过微信或者电话沟通的，一直到我们退租，我和他还没有见过面。后来他寄过来一个旅行箱表示回馈，我客气地道谢。2019 年，陈总来找我，说是朋友介绍的，言语间闪烁其词就是不愿意说是哪一位，这更加深了我的好奇，我知道我不是一位出名的律师，我想知道是哪位大神眷顾了我。陈总说了江武的名字，他是江武的舅舅。

第二个案件的委托人巴总给我来电话时，我实在想不起来我和他是什么时候认识的，按照我的习惯，实在想不起来的人一定是要从通讯录里删除的，因为我感觉我有强迫症，受不了那种欲罢不能又挥之不去的郁结。这个姓氏少见，我朦胧的印象中巴总是一位我比较认可的人，性格直爽，就这样我留存了他的电话，很感谢他一直保存着我的电话并且还能打电话给我，这个电话我们彼此保存了十多年没有相互问候，他对我回忆我们之间的认识场景，我终于想起来：我是他们单位的法律顾问，那是 2010 年。他说我的认真工作态度与雄辩的口才给他留下了与众不同的印象。

第三个案件来自与同行律师的认可，他们在一个偶然的机会与我探讨此案时，感觉我比较有同类案件办案经验，同时他们亦关注了我的团队的小程序与公众号，我对案件的乐趣与研究兴趣以及信手写下的文字一定程度感染了他们，他们决定以学习的心态与我们合作。添油加醋说一句的是，后来的判决证明我的仲裁员的经历让主审法官多少激发了一点同理心。

2 分析案件与代理工作

在这个问题上，我需要隆重推出我的两位助理兼搭档：刘念律师（念子）与胡文轩实习律师（轩哥）。2012 年至今，他们是我的第五位和第六位徒弟。

多少受了 2009 年我在美国纽约福特汉姆法学院参加中国律师高级培训项目特训的影响，我对案例教学与教导式营销情有独钟，教导式营销是英国律师协会推荐的律师职业拓展方式。其实，这种思维方式，同样也可以影响法官与案件审理。

回顾对以上三个案件的分析与代理工作，以下肤浅经验值得写落：

1、用类案去影响法官比在法庭上滔滔不绝要有效得多。这里所指的类案，包括该法官之前所作出的判决，以及更高级别法院所作出的同类案件判决。

2、去给法官展现一个流畅的律师代理程序。我们的团队中，念子会准备好类案检索报告以及裁判要旨，轩哥会准备好法律关系逻辑思维导图，当我们对代理的案件有高度自信或者说认为需要提前铺垫给法官及其助理时，两位通常会提前提交给法庭，所有的类案，我们为法官准备了电子 word 文档以方便排版，重点部分，我们用彩色标注以方便法官及其助理阅读。

3、尽责的态度并不只是一场“秀”。第一起案件的委托人陈总人生阅历丰富，因为疫情的原因我们不能经常见面，讲电话客观而言并不能完全代替当面沟通，所以我们也经常在电话里吵架，他发飙，我发飙。我们熟悉了以后，我好奇地问他缘何选择我作为他的代理律师，而我是如此的不顺从当事人且对当事人发飙，他说我知道好歹，我过去遇到的其他律师没有人像你这样跟我发飙，但也没有人像你这样认真地和徒弟一起分析案件的，我现在才知道我以前为什么会败诉，其实是我的律师既不专业又不尽责。

4、不要在开庭前三天才开始为出庭做准备。原来我没有意识到，当我回头去比对一份经过我和徒弟共同修改了五稿的代理词的时候，我才发现“机遇只会垂青有准备的人” 这句话的道理是如此的深刻。我通常如何去检查文件的呢？第一遍检查主要观点，包括事实、证据、类案和法理；第二遍检查文字是否妥帖，包括是否存在重复，说理是否充分但又不冗长；第三遍检查标点符号和其他细节。正是这些小习惯成就了我的第一本小书《出庭》，从定稿到出版没有耗费我太长的时间（从开始拟稿到付梓大约六个月）。福特汉姆法学院对法学院学生的建议是“You should read your paper at least three times and in three diferent places （至少在三个不同的时间不同的地点将你的文件读三次。）”

5、 做律师要做到“雁过留声”。第一起案件的主审法官恰好是我代理的另一起建设工程案件上诉案件的一审法官，显然她是认真地读了我们递交的上诉状的，我想我的团队大概是可以给她留下一个理性与敬业的印象的。这点，我从她庭审中尽量温和的语气中可以感受到，作为回报，我和念子与轩哥基本已经在代理词中铺垫了裁判逻辑—— 在担任了八年的仲裁员后，我大抵已经了解裁判者的思维方式，所以我经常在团队里讲：“说法官想听的比说你想说的要重要”，这句话，是一位资深民庭庭长教导我说的。在该案中，她支持了我们的代理思路。借此机会，我亦要向破产管理人团队同行表达敬意，我从熊律师与唐律师那里重温了多年未用的破产管理人工作经验。

3 为什么原告会败诉

其实，在民事案件中，做被告代理律师绝对是被动的，因为原告及其律师已经掌握的先手利：事实、证据、对法官预判的影响，以及其他。

为什么原告还会败诉呢？原因是多方面的，有的案件，囿于国有企业或者行政机关管理的原因，不得不通过诉讼程序来要一个结论以因应检查，这类案件本身存在着不确定性，或者说原告代理律师通常会在接手案件前向己方委托人提前预告诉讼风险。

但也有案件是基于原告及其代理律师的高度自信而提起的诉讼，那为什么还会败诉呢？可能有以下两方面原因：

1、委托人在向律师陈述案情与提供证据时存在隐瞒，当事人通常会将事实尽量朝对自己有利的方面去描述，并且亦希望律师能够认同自己的观点，这必然造成理解上的偏差，这要求律师一定要理性，不要人云亦云。

2、代理律师本身在案件研究工作中存在短板。要么是案件没有吃透为了律师费而迎合当事人胜诉心理，要么本身就缺乏案件研究能力，尤其对类案与裁判要旨的研究深度极其不够。需要特别指出的是，最高法院在不同时期对同一类案件的裁判逻辑导向亦是不一样的，这就要求疑难案件尽量要建立团队来代理。

需要特别指出的是，即便原告认为自己存在诉讼风险的案件，也不代表被告必然能够胜诉，这是因为：

1、胜诉是需要“以事实为根据以法律为准绳”，而事实是需要以证据的方式来支撑的，在我担任仲裁员主持仲裁案件的审理过程中，发现居然为数不少的年轻代理律师不去调查与提交证据，只以雄辩口才来秀于庭审之中，这是极不可取的。作为反驳，我通常会在法庭辩论中善意提醒审判庭“法庭不是秀场”，我在谈到第一个观点时，是以前三份证据来支撑的，第二个观点，是第四到第八份证据来印证的，请合议庭注意对方代理人除了雄辩，他没有履行代理人职责去用证据来阐述事实，来支撑他的当事人胜诉。

2、除了证据以外，法庭是一个以法律的程序以证据的实体来获得胜诉的地方，这是一个专业的场所，对于复杂疑难案件，没有足够的法律从业经验与敬业尽责的态度做支撑是不够的。

3、不要认为法庭是绝对公正的，公正是当事人需要用事实（证据）与法律理论去争取的，有一个最为残酷的现实是：法官几乎每天都在为未结案件疲于奔命，没有太大可能去像一名专业律师一样去深度思考与研判案件，其实在他的内心，也更希望听到理性的对案件的分析观点，所以善意提醒当事人，不要以为对方的观点根本站不住脚，你就不去聘请律师，股权纠纷与建设工程案件之类的案件相对是比较复杂且疑难，一旦败诉，二审改判几率甚至低于百分之五。

4 我们胜诉的根源

从根本的角度而言，每一起案件的胜诉，都应该是事实与法律的有效结合（并不是每一份判决书都堪称完美），但从执业律师的庭审工作层面去总结三起案件的胜诉根源，我倾向于在于：

第一起案件中，出于谨慎的考量，我动议委托人另行付费委托专业财务人士对其财务账册进行单独审计，为了确信，委托人同意了我的强硬要求，必须用我指定的专业人员，因为我需要确信人员专业且公信无虞，善良的当事人未加思考接受了我的强硬，并且还对我的理性给予高度认可。正是这个看似多余的工作，让我的团队能够让法官感受到我们的尽责，从而最终以我方提出了反驳证据而原告举证不充分不足以证定原告主张而驳回诉讼请求。

第二起案件中，深度的法律检索与理论研究对胜诉起到了制胜作用。当事人在获得出资验资报告后第一时间转移资金是否构成抽逃出资？表面上看证据对被告是极其不利的，但通过大量裁判要旨的说理与比对，最终我们选用了最高法院其中一个理论比较复杂的说理逻辑，因为我们注意到审判长是一位理论水平比较高的法官，我们彼此也算是惺惺相惜吧，最终他接受了我们对本案的说理。二审维持原判。

第三起案件中，我和念子亲自到政务中心调取了“股东到场提交身份证原件”的证据，法院认定这份由行政机关出具的证据的证明力高于当事人提出的鉴定的证明力，原告应当承担举证不利的法律后果。拿到判决书时，我对两徒弟说如果我当时偷点懒或者没有想到这个证据，这个案件又会如何？！念子从不拍我马屁：“师父，那真不好说。”

我只是律界草根一枚，就如电影《鼓手》的主题曲《默默向上游》里唱到的：“像怒海里的小扁舟，冷雨凄风到处有，我愿那苦痛变力量，默默忍泪向上游......”

我愿借此小文向过去担任我助理的几位小友表达谢意与诚挚的祝福，正如我向儿子检讨时说的：“你未成年时，我在做父亲这个职业上也是未成年的，所以难免会有很多遗憾甚至抱歉，但人生本来就是充满遗憾的艺术。”对于各位而言，我也只是诸君的小站与过客，所以，不如人意之处，姑且交与时间罢......

2023 年 6 月 22 日端午

李军律师简介

北京盈科（武汉）律师事务所律师

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